此案概要
仟游、鹏游子公司诉陈某、杨某、思路子公司等侵犯国家机密纠纷案件[1]
2011年6月，陈某、杨某入职仟游子公司，分别出任营运副总裁、策画副总裁，参与王侯统一天下格斗游戏的营运与合作开发，同时签定了《红尾冬管制协定》《秘密性协定》，明确了他俩对子公司的技术信息均应负秘密性权利，和离任后一年内分担应记权利。2015年6月，他俩从仟游子公司离任，签定了《中止劳动关系协定书》，他俩允诺2016年7月1日前，绝不与仟游子公司及关连子公司关连值班人员展开联合经营、合作。
陈某、杨某离任后，与别人协力设立思路子公司，经营移动游戏七国、七国所向无敌格斗游戏，此三款格斗游戏的著作权为南湃子公司，南湃子公司系思路子公司关连子公司。随后，仟游子公司、鹏游子公司控告主张徐昊和肖鑫盗取其王侯统一天下格斗应用软件源码其中的国家机密，并利用其盗取的国家机密设立思路子公司合作开发格斗游戏移动游戏七国和七国所向无敌，并与南湃子公司协力营运所涉格斗游戏移动游戏七国和七国所向无敌，陈某、杨某、思路子公司、南湃子公司协力侵犯其国家机密。
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[1]北京市第二中级人民高等法院（2019）粤知民终457号控告书。
裁判员关键点
二审阶段：
该案在该案操作过程中高等法院主要就对于案涉格斗游戏与否归属于国家机密、与否侵犯国家机密和职责分担方面展开分析阐释，其中最主要就的意义是理清了被灭侵权行为源码与权利人格斗游戏源码唯一性的民事诉讼重新分配问题。
在该案操作过程中，二审双方的意见建议和争论关注点主要就著眼未登记涉格斗游戏源码与否归属于国家机密和行为与否形成侵犯国家机密。
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二审高等法院认为该案争论关注点是被告四主体与否协力侵犯仟游子公司、鹏游子公司的国家机密，主要就从三个方面加以分析和认定：
1.国家机密的主体归属问题即控告主体适格问题
根据计算机软件著作权登记证书，王侯统一天下格斗应用软件著作权为鹏游子公司，虽然仟游子公司、鹏游子公司系关连子公司，但是二审高等法院认为原告提交的证据不足以证明证实仟游子公司参与王侯统一天下的合作开发，故二审高等法院认可了被告关于仟游子公司不具有王侯统一天下软件的著作权的主张，因而仟游子公司非适格原告的主张。
2.王侯统一天下格斗应用软件源程序及相关文档与否归属于国家机密
高等法院认为原告若要主张格斗应用软件源程序及相关文档归属于国家机密，应当对其符合法定的国家机密形成要件展开举证。
二审高等法院主要就从以下三个层面来对国家机密的形成要件展开分析和认定：首先，该格斗应用软件归属于著作权，在合作开发完成后自动取得，且并未公合作开发表，归属于部位公众所知悉状态；其次，王侯统一天下格斗应用软件具有可用性能够线上营运并产生积极效果，具有商业价值；最后，鹏游子公司与仟游子公司经营范围相似，经营场所相联，杨某、陈某为仟游子公司雇员，签定了相关秘密性、应记协定，可以认定鹏游子公司对王侯统一天下格斗应用软件源程序及相关文档采取了合理的秘密性措施。
综合上述因素，二审高等法院认定王侯统一天下格斗应用软件源程序及相关文档归属于国家机密。
3.被告行为与否侵犯了国家机密
行为与否形成国家机密的侵犯需要原告对于被告使用的信息与自己的国家机密相同或者实质相同展开举证。首先，被告对于原告提交的格斗游戏界面与源码的对比打印件因真实性存疑；其次，南湃子公司营运的移动游戏七国七国所向无敌已停止营运，格斗游戏界面无法取得；最后，双方对于各自提交的格斗游戏源码程序真实性和关连性不予确认，高等法院无法展开对比或鉴定。因此，二审高等法院认为鹏游子公司提交的证据不足以证明被告存在以非法手段获取其国家机密并加以利用的侵权行为行为。
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二审阶段：
该案具有典型意义之处是二审高等法院在二审高等法院查明的事实基础上展开了改判，理清了被灭侵权行为源码与权利人格斗游戏源码唯一性的民事诉讼重新分配问题，依法展开了改判。
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二审高等法院主要就在以下四个方面加以分析和认定：
1.格斗应用软件源码与否形成国家机密的问题
整体来说，二审高等法院认可了二审高等法院的观点，并在此基础上展开了补充：首先，二审高等法院明确了与否采取秘密性措施与该信息与否为公众普遍知悉，并不必然有关连，被告未提供证据证明相关技术信息为公众普遍知悉；其次，高等法院认为即使未签定秘密性、红尾冬管制协定，作为能够接触到格斗游戏代码的子公司雇员均应负遵守商业道德的权利，不去不正当地获取或者使用该格斗应用软件源码国家机密。
2.控告主体适格问题
二审高等法院认为虽然案涉格斗游戏登记在鹏游子公司名下，但是在法律无禁止规定的情况下，鹏游子公司有权与其他主体协力享有所涉国家机密的权益，并且该共享行为并未侵犯被告的合法权益。
3.被告行为与否侵犯了国家机密
仟游子公司、鹏游子公司已证明其要求保护的国家机密符合法定条件，其还需要举证以下两个方面的事实：
（1）被灭格斗游戏服务器源码与王侯统一天下格斗应用软件服务器源码形成实质相同
仟游子公司、鹏游子公司提供的证据虽未达到高度盖然性的证明标准，仟游子公司、鹏游子公司在穷尽其方法提供证据的情况下，已经初步证明其主张的待证事实具有一定可能性。陈某、杨某、思路子公司和南湃子公司持有证明该待证事实的直接证据，但其无正当理由拒不提供，该行为有违诉讼诚信原则。二审高等法院本院推定仟游子公司、鹏游子公司主张的待证事实设立，即被灭格斗应用软件源码与所涉国家机密形成实质相同。
（2）陈某、杨某、思路子公司和南湃子公司不正当地获取或者使用所涉国家机密
仟游子公司、鹏游子公司已经举证证明所涉格斗游戏服务器源码符合国家机密的形成要件，和被灭格斗游戏与国家机密源码实质相同，陈某、杨某、思路子公司和南湃子公司存在不正当行为等事实，而对方并未提出足够理据反驳。因此，本院认定被告的行为形成侵犯仟游子公司、鹏游子公司所涉国家机密。
4.民事职责分担的问题
首先，虽然被灭格斗游戏已经在二审期间下线停止营运，但考虑到案涉国家机密已被四被告不正当获取和侵占，再次被使用或披露的风险依旧存在，故判令四被告停止侵权行为。
其次，侵犯国家机密的行为给原告造成一定的损害，被告依法应当赔偿损失，关于损失的如何确定的问题，原告主张以腾讯和360平台提供的被灭格斗游戏充值流水数据来推算思路子公司、南湃子公司的总收入。二审高等法院并未认可原告主张的损失计算方式，认为被灭侵犯人因侵犯行为所获得的利益，应当以其营业收入为基础，刨除营运、管理、财务等成本和相关税金及附加费用等，以此计算出结果。在具体计算赔偿数额操作过程中，二审高等法院特别注意到以下几点因素：
（1）被灭侵权行为人的主观恶性恶意明显，违背诚实信用、公平竞争的商业伦理道德；
（2）被灭侵权行为行为持续时间长，侵权行为获利大；
（3）被灭侵权行为人不劳而获，仟游子公司、鹏游子公司的成本回收和可得利益实现受到阻碍；
（4）因格斗游戏源码已被被灭侵权行为人所知悉，再次发生不正当使用甚至公开披露的风险仍然存在；
（5）被灭侵犯人有违诉讼诚信，未如实提供高等法院责令提交的证据，藐视司法权威，掩盖不正当行为，行为性质恶劣，应予严惩。
综上，二审高等法院撤销二审判决，判令陈某、杨某、思路子公司和南湃子公司立即停止侵犯仟游子公司、鹏游子公司王侯统一天下格斗应用软件服务器源码国家机密，并赔偿经济损失及合理维权费用共计500万元。
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案件分析
该案当中被侵权行为的是格斗应用软件的源码，归属于相关格斗游戏子公司生存与发展的核心财产，鉴于易于复制的特点，导致网络格斗游戏行业，不正当地使用别人代码来攫取利益的行为，扰乱正常市场秩序的情况屡屡发生。例如该案，侵权行为人当中有二位是被侵权行为人子公司的雇员，深度参与了格斗游戏的合作开发和营运，能够直接取得王侯统一天下格斗游戏的源码。他俩在离任后与人创办了新的格斗游戏子公司，并涉嫌使用原子公司的格斗游戏代码合作开发和营运格斗游戏，以此获利，对原子公司造成了巨额的损失除此之外，被侵权行为企业在过往通常陷于举证难的困境之中，例如该案二审期间，仟游子公司、鹏游子公司无法举证证明被灭的移动游戏七国七国所向无敌格斗应用软件源码和王侯统一天下软件源码实质相同。难以举证的原因主要就是被侵权行为方难以获取被灭侵权行为格斗游戏的源码，且侵权行为方亦怠于提交或拒绝提交，导致无法举证证明二者之间的源码与否实质相同，高等法院明确了此种情况下由被告分担不能的后果。该案具有典型意义之处就是理清了被灭侵权行为源码与权利人格斗游戏源码唯一性的民事诉讼重新分配问题，对于权利人来说仅需尽可能提交相关证据以证明侵犯国家机密行为发生的高度可能性，降低了权利人的举证成本。
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